法治笔记｜正当程序：为什么我们只能如此？

摘要： ...

1066年，英格兰被来自法国的诺曼征服，在接下来几百年里，英国历史与欧洲大陆的历史交织在了一起。照理说，它们的司法制度都应该从神明裁判走向纠问式，最终形成大陆法系，为什么英格兰会另辟蹊径发展出对抗制，最后形成英美法系呢？ 英格兰一定有什么不同的地方，才能出现正当程序，出现当事人主义，要不然它凭什么能抵御住大陆法系的入侵，成为了保护个人权利和自由的港湾？

在法学院的课堂上，每当讲到两大法系，我总是会和学生讨论这个问题。答案有很多，比如岛国地理位置特殊、受罗马法影响小、哲学基础不同、职业共同体的力量等等。有个学生的反应很有意思：“英格兰脱欧，就说明不一样。”我哑然失笑，2020年代的英国脱欧，或许是草蛇灰线伏脉千里了。脱欧是个结果，那骨子里的真相到底是什么呢？英格兰例外论吗？

这就是《正当法律程序的早期基础》研究的问题，它既是法学的，又是史学的，问题要回归到英格兰才是真问题。这就类似李约瑟之问——“中国为什么没能发展出近代科学”，这个问题的正确问法应该是“西方为什么能发展出近代科学”。对于英格兰为什么能发展出欧洲大陆没有的正当程序，答案在历史的细节里。

或许可以这么说，这是一本异端之书：它讲述了英格兰如何处理中世纪晚期的异端和敌意，又如何祭出法律武器对“敌人”进行野蛮迫害，而处理异端的回旋镖又是如何伤害了制度的设计者，最终英格兰不得不直面巨大的撕裂，进行自我疗愈，找到了正当程序作为一种不那么坏的司法处理方式，复归社会安宁。

它对于今时今日的极化世界，不失为一种清醒的关照。我们可以想象出一个不那么追求确定性的世界，人和人之间的相似性大于差异性，异端不一定就是敌人。具体到一国的被告席上，站在那里的是个人，而不是敌人，允许他保持沉默、为他提供律师、排除非法证据等等，对他的权利保护意味着他不是国家可以动用司法资源随意抹去的敌人。从敌人到人，我们宁愿牺牲掉一些真相和确定性，用以换取秩序安宁和文明进步。

一、英格兰如何处理敌意？

公元五世纪，日耳曼人入侵，西罗马帝国灭亡，欧洲进入封建中世纪。大大小小的封建领主和公国各自为政，罗马法被教会法所取代，各国奉行神明裁判。之后随着国家权力膨胀，神明裁判式微，欧洲大陆创建了纠问式诉讼。所谓纠问，就是当事人完全成为审问对象，施以刑讯逼供，毫无诉讼权利，整个社会进入了司法专横和黑暗时代。成千上万来不及申辩就被送上绞刑架与火堆的女巫和异端在历史的这一页永无出头之日。

谁也没有想到，英格兰会成为一种新制度的发源地，一个 “梦开始的地方”。因为和欧洲大陆一样，它很长时间以来深受罗马法和教会法的影响。但事实是，在“神明裁判”消亡的同时，英国的诉讼制度开始沿着与欧洲大陆不同的方向发展，并最终确立了正当程序原则和陪审制。

英格兰与欧洲大陆分道扬镳，离不开其宗教变革的背景。藉由本书，作者带我们观察中世纪晚期到近代早期的英格兰社会，揭示了宗教分歧导致的难以遏制的人与人之间的敌意——要么毁灭，要么共存。而正当程序，也许是英格兰为控制这种深刻敌意所选择的最佳方案。

敌意从诺曼征服就开始了。作为外来征服者，诺曼贵族必须在一个充满敌意的环境中进行统治。对他们来说，建立一个有效的司法体系来维持社会的正常运转无疑是当务之急。在此之前，英格兰并没有一套统一的司法制度，诉讼主要由领地法庭根据地方习惯来裁断。诺曼人既承认这一传统，又将源于法兰克王国的巡回审判制度引入英格兰，此后经由王室巡回法庭与领地法庭的司法竞争与妥协，逐渐产生了普通法。同样，陪审制和令状制度也是英格兰古老传统与诺曼统治者碰撞与妥协的结果。

但在宗教世界里，妥协就没那么容易了。事实上在中世纪晚期，这种信仰之争既没有和解的意愿也没有和解的办法。教会对异端的审判秘密进行，法庭着重探究当事人的内心状况，在涉及是否绝对信仰上帝的终极追问时，谁都不能沉默，必须按照要求回答，口供成为证据之王。通俗点说，就是——不交代就上刑，不反省就烧死。

在欧洲大陆，教会对异端解决方案扩散到世俗政治领域，君主们用同样的方式去清洗王权的异议者；进而，政治案件的处理方式又延展至普通的刑事案件，也就是有罪推定的纠问式诉讼模式。于是，一个迫害性社会呼之欲出——凡是站在被告席上的人，都是敌人，都是高维生物眼中的虫子，可以被指控者以法律武器无情镇压和消灭。

英格兰的幸运之处在于，王国内部势力之间存在势均力敌的较量，最终使妥协成为情势所趋。十六世纪初，英王为离婚与天主教会决裂，英国新国教由此诞生。也就是说，宗教自身分裂出无法被消灭的“异端”，既然谁也消灭不了谁，自由和宽容就成了唯一的出路。在此背景下，1688年英国发生了光荣革命，议会在与王权的较量中最终胜出，并颁布了权利法案。这份文件重申了英格兰人民古老的权利和自由，其中包含了若干有关刑事诉讼的内容。议会还通过了宽容法，对不同国教者给予了一定程度的宗教宽容。以这样的方式，人群和社会中的敌意得到了缓解。

此后，在刑事司法领域，被告在审判中受到一系列程序的保护，比如沉默权、排除合理怀疑、排除非法证据等等。不管是政治案件，还是普通刑事案件，国家都必须通过一场符合正当程序原则的司法活动来完成对某个人的指控，其结果如何公众都得接受。具体到我熟悉的证据法领域，被告有权保持沉默等方式在解开迫害这个死结的同时，实际上也限制了控方对案件真相的探究。而这就是化解敌意的代价。

英格兰经历了从习俗到普通法再到现代法治的漫长过程，绝大多数的法律改变都是间接而非直接的。正当程序从一种治理宣言开始，逐步演化为捍卫权利、制约权力和控制社会敌意的重要手段，这一结果，恐怕是绝大多数的历史进程参与者都没有想到的。他们更不会知道，这一观念如此深入人心，以至于北美新大陆的移民将其写入宪法：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，进而影响了全球的法律文化。

二、参与者：莫尔、查理一世与李尔本

我们试着回到历史的现场，发现另外一种叙事，这就是参与者的叙事。他们并不知道自己身在历史的哪一块拼图里，正在经历未来会被神话的哪一个重要时刻，他们只是按照原本的样子，做出应有的选择。参与者的亲历，就是历史的彼时彼刻，他们用符合自身处境的真实行为和感受完成了叙事，令我们有更多的机会深入而有价值的去理解正当程序。

托马斯·莫尔是亨利八世的大法官，在王国里除英王之外权力最大的人。与此同时，他也是虔诚的天主教徒、杰出的人文主义者。在托马斯·莫尔时期，议会对教会法庭的秘密审判提出了尖锐的批评。作为大法官，莫尔认为异端案件是对国家和平安全的巨大威胁，必须采用特殊程序。从法律人的角度，他承认正当程序很重要；但更重要的问题始终是司法效果。异端不仅威胁信仰还威胁国家，法庭必须依靠一些手段撬开被告人的嘴，让他自证其罪。为了这个目的，正当程序应该让步，因为它只属于相对次要的技术问题，只要结果公正、效果达到，某些价值是可以牺牲的。

程序事小，实体事大。但敌意一旦蔓延，就可能以难以预料的方式还施彼身。莫尔是我敬重的偶像，我很不愿将回旋镖一词用到他的身上。但事实恐怕就是如此。在他担任大法官期间，教会法庭惩治异端的方式就是反正当程序的，他反驳说特殊程序是教会法允许的，而教会法是整个基督教世界的共同之道。据此，莫尔不仅剥夺了异端在教会审判中的基本权利，还将秘密审判的正当性引向立法领域，罪刑法定、程序法定——这个法还是基督教共同的法，怎么可能有错呢？他想不到他会因此而死，也想不到自己终将要面临这样一个问题：是王的法大，还是教的法大？

针对莫尔的审判是一场无法遏制的敌意谋杀。亨利八世为了离婚悍然反出罗马，但莫尔却始终忠诚于天主教会。1534年8月，莫尔因为拒绝宣誓承认亨利八世为英国教会的最高首领，同时拒绝解释原因，而被关押在伦敦塔中。他接受了一场既不程序正义又不结果公正的审判，唯一的证人同时就是检察官，陪审团只用了很短的时间就作出裁定：莫尔有罪判处死刑。当托马斯·莫尔不得不承担沉默的不利后果时，他肯定意识到，这就是他曾经审判异端的方式。

时间到了1649年，政治性审判也出现在国王身上。从亨利八世发起宗教改革以来，政治性审判就被用来压制异议者，只是当这样的审判最终指向国王的时候，其中所包含的矛盾才格外显眼。查理一世当然是劣迹斑斑，随意征税、解散国会、发动内战，最终因战败而沦为阶下囚。他在法庭上保持沉默，因为他从一开始就不承认这个法庭的合法性。说到沉默权，托马斯·莫尔在1534年、查理一世在1649年都在法庭上拒绝回答法官的问题，当然各有理由。莫尔以普通法规定的沉默，拒绝法庭对他内心的判决；而查理认为，议会下院没有司法权，他根本无需开口。不过最终，法庭以国王背叛国家、背叛人民为由，判处他死刑。

他是英国史上唯一被公开处死的国王，是作为暴君被消灭的。而暴君，是人民必须铲除的异端。查理一世之死的荒谬之处就在于此：国王自己被当成最大的异端来审判，最终被他亲手打造的法律武器砍掉了头。

虽然这场针对他的审判也宣称正当程序，但国王没有律师辩护，庭审过程也相当仓促。更重要的是，一个上议院拒绝参与、而仅仅由下院部分议员组成的法庭，到底有没有权力发起对国王的审判？对于查理一世的质疑，无人回应，因为议会已经决定用一场公开的审判杀死国王。

油画“查理一世在审判后走出韦斯特米斯特宫”

也许是国王的血唤起了人们的反思，在此后的一系列政治审判中，正当程序成了一种表达权利主张的激烈话语。

查理一世死去的同一年，约翰·李尔本因为得罪了护国公克伦威尔——批评此人乃是民选的国王，在伦敦市政厅接受叛国罪的审理。又是一场政治审判，参照莫尔和查理一世的结局，李尔本的前景可谓凶多吉少。事实上，1639年这位平等派运动领袖就因“私运禁书”而受审，他以不能事先得知自己被指控的罪名为由拒绝宣誓，最终被处以鞭刑和罚款。这一轮李尔本依旧不认命，他在法庭上滔滔不绝地为自己辩护，列举所受到的不公待遇，特别援引了英国法权威爱德华·科克爵士的话，指出自己正在经历的审判不符合正当程序，比如不能看到针对他的起诉书，不能与证人面对面质证，不能得到律师的帮助等等。最后，当陪审团裁定李尔本无罪时，法庭内外的人群爆发出巨大的欢呼声。

在很多人看来，李尔本的胜利可能来自他的群众基础，在他被捕后，先后约有10万人签名请愿要求释放他。但他的胜利无疑也是正当程序的胜利。正是他所引用的爱德华·柯克爵士提出了“正当程序”这一概念。李尔本在法庭上大谈正当程序，一再诉诸英格兰的古老传统“拒绝说话”，就是不肯答辩自己有罪还是无罪。这一主张实际上就是后世公法中的“不自证其罪原则”，也就是沉默权。

历史是人的历史。在莫尔、查理一世和李尔本的时代，对异端的敌意和迫害逐渐成为对统治秩序的重大威胁，人们在消灭异端的同时，也在瓦解他们赖以生存的公共秩序。那么，什么才能挽救这个迫害性的社会呢？从莫尔到查理一世，再到李尔本，工具和路径逐渐清晰起来。这些人作为正当程序的亲历者，为后世提供着历史的拼图，但他们的故事并不是历史本身，而各自有着局限性。后世的讲述则会出于不同的目的进行加工或截取，就这样，故事变成传说，历史变成神话。

三、良心的神话

关于托马斯·莫尔，我还有一些话想说。法学院的学生都知道苏格拉底之死和美国的辛普森案，民主投票和正当程序都没有带来公正的结果。这是一个世界性的困惑，对我们来说，还有法律移植后叠加本土资源的双重危险。正当程序并不足以保证良善的结果，它或者只是一种不那么坏的选择。

莫尔在一千多年前就看到了这一点。他认为程序不是终极方案，最终的解决方案仍然在于对人心的塑造。一个失去了道德基础的正当程序，不过是空空的外壳，无法保障社会秩序的安宁。就像他经历的不公判决一样，有正当程序又如何呢？貌似可以改变迫害性的审判过程，给予象征性的尊重，但如果不解决这背后失控的道德问题，仍然会收获同样的残暴结果。

正当程序之下，如果没有良法和道德，未必能收获正义。我出过一本普法读物《正义的回响》，经常在扉页签一句“敬法治与美德”，天堂里的莫尔应该懂我的意思。

莫尔死于对良心的坚守，他的头颅被悬挂在伦敦桥上，仿佛在展示王权的暴烈。亨利八世的判词穷凶极恶，要求割去莫尔的生殖器，挖出他的肚肠，撕下他的心肺在火中烧烤，然后肢解他，把他的四肢分别钉在四座城门上。莫尔慷慨赴死，噩耗传来，他的好友伊拉斯莫赞美他“灵魂之纯洁胜过白雪，在英国从来没有过像他这样的天才，而且将来也不可能再有”，他是“适合于任何时代的人”。

在狱中一年多的时间里，莫尔三次拒绝宣誓。他与朋友诺福克有一段经典的对话。朋友说：谁不服从国王，就没有好结果。莫尔说：我不能违背自己的良心。那恐怕你将要付出很高的代价。莫尔回答：自由的代价的确很高。

我经常在想，莫尔在伦敦塔里的日子动摇过吗？毕竟只是宣个誓而已，连耶稣在十字架上的第九个小时也曾痛苦地哭泣“上帝啊，上帝啊，你为什么抛弃我？”神到底在不在呢？这么做到底值不值得呢？

在石黑一雄的小说《沉默》里有个相同的时刻。它讲的是天主教司祭洛特里哥来日本传教的故事。当时是德川幕府的禁教令时代，洛特里哥很快就被抓住了。为了信仰引刀成一快是容易的；但领主的黑暗惩罚来自于，他要司祭看着那些教徒们被折磨死去。如果想挽救这些人的生命，他就必须弃教。洛特里哥最后放弃了信仰，选择了道德。他在神圣的耶稣像上踏上了一脚。痛苦之际，他问：你为何沉默啊，我的神？

当神沉默的时候，信仰怎么办，良心要如何坚守？在《沉默》中，司祭弃教后理解了上帝存在的意义。“踏下去吧！我就是为了要让你们践踏才来到这世上，为了分担你们的痛苦才背负十字架的。”上帝并未选择沉默，而是在以沉默的方式向人类诉说存在，要让信众在别人的身上看到祂的存在，比如在司祭身上，在莫尔身上。

在本书中莫尔的故事里，他与其说是正当程序的亲历者，不如说是信仰的献祭者、是良心的献祭者。良心到底是什么？莫尔所坚持的良心与中文语境下的良心意蕴不同。中文里的良心是一种道德规范，但在西方宗教背景下，经院哲学的良心建立在理性的基础上，而新教的良心建立在意志的基础上。正是新教改革打破了教会对于个人良心的管控，释放出了个人的意志自由，当然也可以被视为异端邪说。对于这种意志自由的绞杀和控制，从教会法庭蔓延到了世俗法庭，莫尔为自己的良心付出了生命代价。

莫尔的良心选择令人难以释怀，因为我们每个人都可能面临人生的关键时刻——应该作何选择，谁来告诉我，谁来支持我？如果觉得莫尔的天主教信仰太过遥远，马克思·韦伯在《政治作为一种志业》中的这句话也许有同样的效果：“当他意识到对自己行为后果的责任，真正发自内心地感受着这一责任。然后他遵照责任伦理采取行动，在做到一定的时候，他说：‘这就是我的立场，我只能如此。’”法大老校长江平曾说过“只向真理低头”，这就是韦伯推崇的时刻。

我们都有可能在人生的某个时刻走到这样的位置。即便世界愚陋不堪，根本不值得为之献身，仍能无怨无悔，“我只能如此”。因此，莫尔虽然死于宗教和权力的敌意，但他“只能如此”的良心选择却是本书刻画的最令人心神激荡的时刻。

四、正当程序的历史三调

回到正当程序的早期发展，同样一段历史，在历史学家、历史的亲历者和神话制造者的眼中是不同的样子。历史学家讲述事件的前因后果，亲历者讲述着不同的故事切面，而神话是有目的之人事后谱写的意识形态颂歌。这就是理解历史的三种路径。

以李尔本的抗争为例，为什么受到后世的高度赞美呢？因为他代表了进步的共同体。李尔本高呼沉默权，反抗特权阶级，反抗专制统治，对他进行的审判是不公正的，这就是一个极度简化的描述。当时代需要某种英雄的时候，他就成了那种英雄。本书以此提醒我们要警惕这种“后见之明”。

同样，1215年国王与贵族签署的《大宪章》中特别确认了陪审制度。英国的审判为什么要交给陪审团呢？其中的逻辑是对法官个人判断的不信任，要将罪与非罪的最终决定权交给普通人，凭借他们的常识和良心来决定。如果要继续追问，为什么相信普通人的良心呢？这其实是宗教叙事了。再如正当程序中的排除合理怀疑制度，“存疑时有利于被告”似乎创设了一个保护被告人的形式，但是它最初是为了缓解陪审团的道德疑虑，“万一判错了会下地狱”是来自宗教真实的恐惧，而正当程序恰恰提供了一种合法杀人的道德背书。

本书讲述的正当法律程序的早期历史让我们明白这样一个道理，正当程序并非多么高尚和神圣，它是多种力量的混合产物，包括宗教改革、政治斗争、启蒙运动以及科学精神。这是一场渐进式的运动，是毛坯的，进两步退一步的。这是一场自下而上的工程，不可能毕其功于一役，也绝不是靠一部大宪章和一批革命者就完成的。每一代人有每一代人的使命，而他们都在自己应该行动的时候做出了“我必须如此”的选择，所以英格兰才配得上今天的法治文化。

历史上有很多理性的政治设计和理想的法规，却没有得时势的青睐，在这一点上，正当程序的形成是幸运的。它是一种历史的，甚至是偶然的过程，它的每一项制度都并非有意去捍卫权利和化解敌意，但它事实上起着这样的作用。

在16世纪初，英王亨利八世与罗马教皇断绝关系，悍然建立起一个独立的新教教会。而如此强大的王权，也并没有像法国、德国那样发展出极端的专制，比如法国的路易十四、德国的普鲁士。英格兰在教会、王权、议会的权力缝隙里，走出了一条妥协、包容的道路，通过对不同敌意的容忍和控制，诞生了蕴含正当程序的司法程序。在那时，人们并没有意识到一种妥协、宽容的制度已经在他们中间产生，它从细节处塑造着整个社会的心智。

当我们不再神话正当程序的时候，正当程序的历史价值反而更加清晰地呈现出来。本书从正当程序与之前和之后的历史进程的联系中发现了一个真相：正当程序缓解了宗教战争、政治斗争、阶级斗争甚至人民内部矛盾中不可调和的敌意，它约束了公权力，放弃了黑箱，提供了可预测性。但与此同时，正当程序也消减了对于事实真相和确定性的追求，它的代价就在于未必正义或者公平的虚伪结果，但这也许就是现代世界的一部分。

当然，现代世界更大的危机在于越来越走向身份政治的割裂与对立，历史学家的观察是，人都是相似的，但人群的差别却不小，因身份认同会产生极大仇恨和冲突。敌意永不消逝，但人们仍然要追求自由和安宁，我们的天性决定了历史进步的方向，所以历史会以同样缓慢而莫测的方式为我们呈现出一种工具，它也能起到控制和化解敌意的作用。这本书为我们提示了这种可能性。

历史自有其神秘性，我们只能如此，尽人事而听天命。

《正当法律程序的早期发展》，徐震宇著。